Mängelbürgschaft zu lange behalten? BGH kippt Rückgabeklausel für Bausicherheiten (VII ZR 107/25)

Mit Urteil vom 7. Mai 2026 (VII ZR 107/25) hat der Bundesgerichtshof eine in Bauverträgen weit verbreitete Klausel zur Rückgabe von Mängelsicherheiten für unwirksam erklärt – mit Folgen, die weit über den Einzelfall hinausreichen. Denn nach der Begründung dürfte sogar eine Regelung der VOB/B selbst betroffen sein. Um die Tragweite zu verstehen, muss man wissen, dass die VOB/B rechtlich nichts anderes ist als ein Bündel Allgemeiner Geschäftsbedingungen (AGB). Dieser Beitrag ordnet zunächst diese Grundlagen ein – was die VOB/B ist, wann sie wirksam einbezogen wird und wann ihre AGB-Kontrolle eröffnet ist – und erläutert dann das Urteil und seine praktische Bedeutung für Auftraggeber und Auftragnehmer.

Das Wichtigste auf einen Blick

• Der BGH (Urt. v. 07.05.2026 – VII ZR 107/25) erklärt eine übliche Rückgabeklausel für Mängelsicherheiten nach § 307 Abs. 1 BGB für unwirksam.
• Grund: Die Klausel zwingt den Auftragnehmer, die Sicherheit auch bei unberechtigten Mängelrügen jahrelang zu stellen – ohne Teilfreigabe. Das benachteiligt ihn unangemessen.
• Rechtsfolge: Die Sicherheit ist freizugeben, sobald und soweit keine tatsächlich bestehenden, durchsetzbaren Mängelansprüche mehr bestehen.
• Die VOB/B ist selbst AGB. Wird sie „als Ganzes“ einbezogen, ist sie grundsätzlich der Inhaltskontrolle entzogen (§ 310 Abs. 1 Satz 3 BGB).
• Jede individuelle Abweichung von der VOB/B – und jede Verwendung gegenüber Verbrauchern – öffnet die Inhaltskontrolle.
• Auch § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B dürfte unwirksam sein, wenn der Auftraggeber die VOB/B stellt und sie nicht als Ganzes einbezogen ist.
• Auftragnehmer können Freigabe oder Teilfreigabe verlangen und bei Verzug Avalzinsen und Schadensersatz fordern.

Was ist die VOB/B – und warum sie AGB ist

Die VOB/B (Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B) ist kein Gesetz. Sie ist ein vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) erarbeitetes, vorformuliertes Vertragswerk. Rechtlich handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB (ständige Rechtsprechung). Sie gilt für einen Bauvertrag nur, wenn die Parteien sie wirksam einbezogen haben – und derjenige, der sie in den Vertrag einführt (sie „stellt“), ist ihr AGB-rechtlicher Verwender.

Praktischer Tipp: Merken Sie sich die Grundgleichung: VOB/B = AGB. Wer die VOB/B stellt, trägt das Risiko, dass einzelne Klauseln unter bestimmten Voraussetzungen einer gerichtlichen Inhaltskontrolle unterliegen – mit der möglichen Folge der Unwirksamkeit.

Wann die VOB/B wirksam einbezogen wird

Gegenüber Unternehmern und der öffentlichen Hand (B2B)

Im unternehmerischen Verkehr genügt für die Einbeziehung eine Bezugnahme – also die vertragliche Vereinbarung, dass die VOB/B gelten soll. Die strengen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB (ausdrücklicher Hinweis und Möglichkeit der Kenntnisnahme) gelten gegenüber Unternehmern nicht (§ 310 Abs. 1 BGB). Es wird unterstellt, dass ein im Baugeschäft tätiges Unternehmen die VOB/B kennt oder sich Kenntnis verschaffen kann.

Gegenüber Verbrauchern (B2C)

Anders beim privaten Bauherrn: Hier müssen die Voraussetzungen des § 305 Abs. 2 BGB erfüllt sein. Der Verwender muss ausdrücklich auf die VOB/B hinweisen und dem Verbraucher die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschaffen. Eine bloße Bezugnahme reicht nicht – der Text der VOB/B muss übergeben oder beigefügt werden.

Praktischer Tipp: Wer mit Verbrauchern baut und die VOB/B vereinbaren will, sollte den vollständigen VOB/B-Text als Anlage zum Vertrag nehmen und den Erhalt dokumentieren. Fehlt die Übergabe, ist die VOB/B schon gar nicht wirksam einbezogen – dann gilt allein das BGB-Werkvertragsrecht.

Warum die VOB/B grundsätzlich nicht inhaltlich überprüft wird

Die VOB/B genießt ein Privileg: Ist sie ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt in den Vertrag einbezogen, findet nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen am Maßstab des § 307 Abs. 1 und 2 BGB nicht statt. Der Gesetzgeber und die Rechtsprechung behandeln die VOB/B insoweit als ausgewogenes Gesamtwerk, in dem Vor- und Nachteile beider Seiten austariert sind. Einzelne, isoliert betrachtet vielleicht nachteilige Klauseln sollen deshalb nicht herausgegriffen und gekippt werden können.

Praktischer Tipp: Dieses Privileg ist wertvoll – aber empfindlich. Es trägt nur, solange die VOB/B unverändert „als Ganzes“ gilt. Schon kleine Eingriffe können es zerstören (dazu sogleich).

Wann die AGB-Prüfung ausnahmsweise eröffnet ist

Das Privileg entfällt in zwei praktisch wichtigen Konstellationen:

• Jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B: Sobald die Parteien auch nur eine einzelne Regelung der VOB/B abändern, ist die VOB/B nicht mehr „als Ganzes“ vereinbart. Dann unterliegen sämtliche Klauseln der Inhaltskontrolle – auf die Schwere oder Geringfügigkeit der Abweichung kommt es nicht an (grundlegend BGH, Urt. v. 22.01.2004 – VII ZR 419/02; bestätigt durch Urt. v. 19.01.2023 – VII ZR 34/20).
• Verwendung gegenüber Verbrauchern: Gegenüber Verbrauchern ist die Inhaltskontrolle der VOB/B-Klauseln stets eröffnet – auch ohne jeden Eingriff. Denn die Verbraucherinteressen sind bei der Ausarbeitung der VOB/B im DVA nicht vertreten (BGH, Urt. v. 24.07.2008 – VII ZR 55/07).

Praktischer Tipp: Prüfen Sie vor jedem Eingriff in die VOB/B, ob er den Aufwand wert ist. Wer eine einzelne Klausel zu seinen Gunsten verschärft, riskiert, dass er damit das gesamte Schutzschild der VOB/B verliert – und am Ende auch eigentlich günstige Klauseln der Kontrolle ausgesetzt sind.

Um welche Sicherheit geht es? Vertragserfüllung versus Mängel

Bauverträge kennen zwei zentrale Sicherheiten, die § 17 VOB/B regelt. Die Vertragserfüllungssicherheit sichert bis zur Abnahme die ordnungsgemäße und fristgerechte Fertigstellung (üblich sind etwa 5–10 % der Auftragssumme). Die Mängelsicherheit (Gewährleistungssicherheit) sichert nach der Abnahme die Mängelansprüche während der Verjährungsfrist (üblich rund 5 %). Geleistet werden kann die Sicherheit durch Einbehalt, Bürgschaft oder Hinterlegung. Die Rückgabe regelt § 17 Abs. 8 VOB/B: Die Mängelsicherheit ist nach Ablauf der Verjährungsfrist zurückzugeben; nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B darf der Auftraggeber jedoch für „geltend gemachte“ Ansprüche einen entsprechenden Teil zurückbehalten.

Im Urteil ging es genau um eine solche Mängelsicherheit – nicht um eine Fertigstellungssicherheit – und um die Frage, wann sie zurückzugeben ist.

Praktischer Tipp: Verwechseln Sie die beiden Sicherheiten nicht. Eine Vertragserfüllungssicherheit ist nach mangelfreier Abnahme zurückzugeben; die Mängelsicherheit läuft durch die Gewährleistungszeit. Wer beide nebeneinander einbehält, riskiert zudem eine unzulässige Übersicherung.

Die Entscheidung des BGH (VII ZR 107/25)

Die beanstandete Klausel

Streitgegenständlich war eine Klausel aus den Zusätzlichen Vertragsbedingungen für den Straßen- und Brückenbau (ZVB/E-StB), nach der eine nicht verwendete Sicherheit zurückgegeben wird, „wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind“. Eine Teilfreigabe war nicht vorgesehen.

Die Begründung

Der BGH hält diese Klausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam. Entscheidend ist, dass sie so verstanden werden kann, dass der Auftragnehmer die Sicherheit so lange stellen muss, bis auch bloß behauptete, tatsächlich nicht bestehende Mängelansprüche verjährt oder abschließend geklärt sind. Das benachteiligt ihn unangemessen: Er trägt über Jahre Avalzinsen und Liquiditätsbelastungen, obwohl objektiv keine durchsetzbaren Mängelansprüche bestehen und der Sicherungszweck mit Ablauf der Verjährung faktisch entfallen ist. Der BGH knüpft damit an seine Linie aus dem Urteil vom 26.03.2015 (VII ZR 92/14) an: Der Sicherungszweck einer Bürgschaft umfasst nicht das Risiko des Auftraggebers, sich zu Unrecht auf Mängel zu berufen.

Die Rechtsfolge

An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt im Wege ergänzender Vertragsauslegung der Grundsatz, dass die Sicherheit freizugeben ist, sobald und soweit sie zur Sicherung tatsächlich bestehender, durchsetzbarer Mängelansprüche nicht mehr benötigt wird. Im konkreten Fall hätte der Auftraggeber die Bürgschaft nach Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist freigeben müssen, weil sich die behaupteten Mängel als unbegründet erwiesen.

Praktischer Tipp: Maßstab ist nicht, ob Mängel „behauptet“, sondern ob sie tatsächlich vorhanden und durchsetzbar sind. Auftragnehmer sollten bei unberechtigt zurückgehaltener Sicherheit gezielt mit diesem Maßstab argumentieren.

Bedeutung für die Praxis – und die Gefahr für § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B

Die Tragweite reicht über den Einzelfall hinaus. Auch § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B knüpft die Rückbehaltung an „geltend gemachte“ Ansprüche – stellt also gerade nicht auf tatsächlich bestehende, durchsetzbare Ansprüche ab. Nach der Logik des Urteils dürfte diese Regelung der Inhaltskontrolle nicht standhalten, wenn der Auftraggeber die VOB/B stellt und sie nicht als Ganzes einbezogen ist. Daraus entsteht eine doppelte Gefahr: Auftraggeber können im Gewährleistungszeitraum ungesichert dastehen, und Auftragnehmer bleiben mit Avalzinsen für eine letztlich nicht verwertbare Bürgschaft belastet.

Praktischer Tipp: Wer als Auftraggeber die VOB/B verwendet, sollte prüfen, ob er an irgendeiner Stelle von ihr abweicht. Tut er das, verliert er die Privilegierung – und Klauseln wie § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B werden angreifbar.

Was Auftraggeber und Auftragnehmer jetzt tun sollten

• Auftraggeber – Klauseln überarbeiten: Rückgabeklauseln so fassen, dass sie auf tatsächlich bestehende, durchsetzbare Mängelansprüche abstellen und eine Teilfreigabe ermöglichen. Pauschale Bindungen an „geltend gemachte“ oder „erhobene“ Ansprüche vermeiden.
• Auftraggeber – Privileg wahren: Wer auf die VOB/B-Regelung vertrauen will, sollte die VOB/B möglichst als Ganzes und ohne Abweichungen einbeziehen.
• Auftragnehmer – Freigabe verlangen: Bei abgelaufener Verjährung und fehlenden durchsetzbaren Mängeln Freigabe oder Teilfreigabe der Sicherheit fordern.
• Auftragnehmer – Kosten geltend machen: Bei verzögerter Rückgabe Avalzinsen und Schadensersatz wegen Verzugs prüfen.
• Beide – Bestand prüfen: Laufende Verträge und bereits gestellte Mängelbürgschaften auf die neue Rechtslage hin überprüfen.

Praktischer Tipp: Da die betroffene Klauselgestaltung in unzähligen Bauverträgen steckt, lohnt eine systematische Überprüfung der Vertrags- und Sicherheitenmuster – bevor im Streitfall die Unwirksamkeit auffällt.

Fazit

Das Urteil VII ZR 107/25 zeigt einmal mehr: Die VOB/B ist AGB, und ihr Schutzschild gegen die Inhaltskontrolle trägt nur, solange sie unverändert und nicht gegenüber Verbrauchern verwendet wird. Rückgabeklauseln für Mängelsicherheiten, die an bloß behauptete Ansprüche anknüpfen und keine Teilfreigabe vorsehen, sind unwirksam – und nach der Begründung des BGH dürfte das auch § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B treffen. Auftraggeber sollten ihre Klauseln dringend anpassen, Auftragnehmer ihre Freigabe- und Erstattungsansprüche aktiv durchsetzen. Maßstab ist allein, ob ein Mangel tatsächlich besteht – nicht, ob er behauptet wird.

Weiterführende Informationen

• BGH, Urt. v. 07.05.2026 – VII ZR 107/25 (Volltext, PDF)
• § 305 BGB – Einbeziehung von AGB
• § 307 BGB – Inhaltskontrolle
• § 310 BGB – Anwendungsbereich (Abs. 1 Satz 3: VOB/B-Privileg)
• § 17 VOB/B – Sicherheitsleistung
• Weitere Beiträge zu Bausicherheiten auf KIGQnews

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Dieser Beitrag dient der allgemeinen rechtlichen Information und ersetzt keine individuelle anwaltliche Beratung. Stand: Juni 2026.