Risiken der Kündigung eines Bauvertrags: BGB und VOB/B im Vergleich

Wenn es auf der Baustelle eskaliert, fällt schnell das Wort „fristlose Kündigung“. Doch gerade sie ist im Bauvertrag das gefährlichste Instrument überhaupt: Wer außerordentlich kündigt, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt, muss dem Auftragnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in aller Regel die volle vereinbarte Vergütung zahlen – abzüglich nur dessen, was dieser tatsächlich erspart. Aus der vermeintlich harten Reaktion wird so ein teurer Bumerang. Dieser Beitrag ordnet die Kündigungsrechte im BGB und in der VOB/B systematisch, unterscheidet zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung, erklärt die Vergütungsfolgen bei berechtigter Kündigung und zeigt anhand der aktuellen obergerichtlichen Rechtsprechung, welche Risiken eine unberechtigte fristlose Kündigung auslöst.

Das Wichtigste auf einen Blick

• Das BGB kennt die freie Kündigung (§ 648 BGB, nur der Besteller) und die Kündigung aus wichtigem Grund (§ 648a BGB, beide Parteien).
• Die VOB/B regelt die Kündigung des Auftraggebers in § 8 und die des Auftragnehmers in § 9.
• Die Kündigung eines Bauvertrags bedarf zwingend der Schriftform (§ 650h BGB) – eine E-Mail genügt nicht.
• Bei berechtigter außerordentlicher Kündigung schuldet der Besteller nur die Vergütung für den erbrachten Teil (§ 648a Abs. 5 BGB) und kann Mehrkosten der Fertigstellung ersetzt verlangen.
• Bei unberechtigter fristloser Kündigung gilt die Auslegungsregel des BGH: Sie ist im Regelfall als freie Kündigung zu verstehen – mit voller Vergütungspflicht (BGH, VII ZR 218/02).
• Der BGH hat 2023 entschieden, dass die Kündigung wegen Mängeln vor Abnahme nach VOB/B unwirksam ist, wenn die VOB/B vom Auftraggeber gestellt und nicht als Ganzes vereinbart wurde (BGH, VII ZR 34/20).
• Wer mit der Kündigung erklärt, er wolle keine Nachbesserung mehr, verliert regelmäßig den Anspruch auf Kostenvorschuss und sein Zurückbehaltungsrecht – und der Werklohn wird ohne Abnahme fällig.
• Für den Auftragnehmer ist das Sicherungsverlangen nach § 650f BGB oft der stärkere Hebel als die Kündigung.

Die Systematik: ordentliche und außerordentliche Kündigung

Wer die Risiken verstehen will, muss zunächst die Kündigungsarten trennen. Das Bauvertragsrecht kennt drei Kategorien:

Die ordentliche („freie“) Kündigung

Sie steht nur dem Besteller zu und bedarf keines Grundes. Nach § 648 BGB kann er den Vertrag jederzeit bis zur Vollendung des Werks kündigen. Der Auftragnehmer hat kein entsprechendes Recht – er kann sich nicht ohne Grund vom Vertrag lösen. Die Kehrseite für den Besteller ist der Preis: Er schuldet grundsätzlich die volle Vergütung.

Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund

Sie steht beiden Parteien zu, setzt aber voraus, dass dem Kündigenden die Fortsetzung des Vertrags bis zur Fertigstellung unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen nicht zugemutet werden kann (§ 648a BGB). In der Regel ist zuvor eine angemessene Frist zur Abhilfe zu setzen. Die Vorschrift gilt für den BGB- wie für den VOB/B-Vertrag.

Die besonderen Kündigungsrechte

Daneben bestehen Sonderkündigungsrechte, die im Baualltag eine große Rolle spielen: die Kündigung bei unterlassener Mitwirkung des Bestellers (§ 643 BGB), die Kündigung des Unternehmers bei verweigerter Bauhandwerkersicherung (§ 650f Abs. 5 BGB) sowie – im VOB/B-Vertrag – die Kündigung bei einer Unterbrechung von mehr als drei Monaten (§ 6 Abs. 7 VOB/B).

Die Form: Schriftform ist zwingend

Ein häufig unterschätzter Punkt: Die Kündigung eines Bauvertrags bedarf nach § 650h BGB zwingend der Schriftform. Eine per E-Mail, WhatsApp oder mündlich erklärte Kündigung ist unwirksam. Auch die VOB/B verlangt Schriftform (§ 8 Abs. 6, § 9 Abs. 2 VOB/B).

Praktischer Tipp: Bevor Sie kündigen, klären Sie drei Fragen: Steht mir dieses Kündigungsrecht überhaupt zu? Habe ich eine Frist mit Kündigungsandrohung gesetzt? Und ist die Erklärung eigenhändig unterschrieben? Eine formunwirksame Kündigung ist wirkungslos – der Vertrag läuft weiter, und wer die Arbeiten trotzdem einstellt, gerät selbst ins Unrecht.

Die Kündigungsrechte im BGB im Einzelnen

§ 648 BGB – freie Kündigung des Bestellers

Der Besteller kann jederzeit kündigen. Der Unternehmer behält den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, muss sich aber anrechnen lassen, was er infolge der Vertragsaufhebung an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt beziehungsweise böswillig zu erwerben unterlässt. Zur Erleichterung der Abrechnung vermutet § 648 Satz 3 BGB, dass dem Unternehmer 5 Prozent der auf den nicht erbrachten Teil entfallenden Vergütung zustehen – diese Vermutung ist jedoch von beiden Seiten widerlegbar und in der Praxis oft weit vom tatsächlichen Ergebnis entfernt.

§ 648a BGB – Kündigung aus wichtigem Grund

Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar ist. Typische Fälle sind die schwerwiegende Störung des Vertrauensverhältnisses, die endgültige und ernsthafte Erfüllungsverweigerung, die schuldhafte erhebliche Überschreitung von Vertragsfristen oder die beharrliche Weigerung, Mängel zu beseitigen. Die Kündigung kann auch auf einen abgrenzbaren Teil des Werks beschränkt werden (§ 648a Abs. 2 BGB). Wichtig: Der Kündigungsgrund muss im Zeitpunkt der Kündigung objektiv vorgelegen haben; ein Nachschieben von Gründen ist nur eingeschränkt möglich.

§ 643 BGB und § 650f BGB – die Rechte des Unternehmers

Wirkt der Besteller nicht mit – etwa indem er das Baugrundstück oder erforderliche Pläne nicht bereitstellt –, kann der Unternehmer ihm nach § 643 BGB eine Frist mit Kündigungsandrohung setzen; verstreicht sie fruchtlos, gilt der Vertrag als aufgehoben.

Praktisch noch bedeutsamer ist § 650f BGB: Der Unternehmer kann vom Besteller eine Bauhandwerkersicherung verlangen. Wird sie trotz Fristsetzung nicht gestellt, darf er die Leistung verweigern oder kündigen – und er wird dann vergütungsrechtlich so gestellt wie bei einer freien Kündigung (§ 650f Abs. 5 BGB): volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen, mit derselben 5-Prozent-Vermutung. Gegenüber Verbrauchern gilt dieses Sicherungsrecht allerdings nicht (§ 650f Abs. 6 BGB).

Praktischer Tipp: Für den Auftragnehmer ist das Sicherungsverlangen nach § 650f BGB meist der klügere Weg als eine riskante eigene Kündigung: Es verschafft ihm entweder Sicherheit für seinen Werklohn – oder ein sauberes, vergütungsfreundliches Kündigungsrecht. Prüfen Sie diesen Hebel, bevor Sie über eine Kündigung aus wichtigem Grund nachdenken.

Die Kündigungsrechte in der VOB/B im Einzelnen

Ist die VOB/B wirksam einbezogen – was stets zu prüfen ist, weil es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen und nicht um ein Gesetz handelt (dazu unser Beitrag 100 Jahre VOB/B) –, gelten zusätzlich ihre eigenen Kündigungsregeln.

§ 8 VOB/B – Kündigung durch den Auftraggeber

Nach § 8 VOB/B kann der Auftraggeber jederzeit frei kündigen (Abs. 1) – mit derselben Vergütungsfolge wie nach § 648 BGB. Daneben bestehen außerordentliche Kündigungsrechte, insbesondere bei Insolvenz des Auftragnehmers (Abs. 2), bei Verzug mit Vertragsfristen nach fruchtloser Nachfristsetzung mit Kündigungsandrohung (Abs. 3 in Verbindung mit § 5 Abs. 4 VOB/B), bei unzulässiger Weitergabe der Leistung (Abs. 3 in Verbindung mit § 4 Abs. 8 VOB/B) sowie bei unlauteren Handlungen (Abs. 4). Die Kündigung ist schriftlich zu erklären (Abs. 6); nach der Kündigung sind die ausgeführten Leistungen auf Verlangen gemeinsam festzustellen (Abs. 7).

Eine Teilkündigung ist nur möglich, soweit sie sich auf einen „in sich abgeschlossenen Teil der vertraglichen Leistung“ bezieht (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B). Dieser Begriff ist eng auszulegen: Erforderlich ist ein funktional eigenständiger Leistungsteil – bloß abgrenzbare Leistungen innerhalb eines Gewerks genügen nicht. Wird die Teilkündigung darauf gestützt, obwohl kein abgeschlossener Teil vorliegt, ist sie unwirksam.

Die zentrale Zäsur: Kündigung wegen Mängeln vor Abnahme

Besonders wichtig ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19. Januar 2023: Die Kündigungsregelung wegen Mängeln vor Abnahme – § 4 Abs. 7 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Abs. 3 VOB/B – benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist unwirksam, wenn die VOB/B vom Auftraggeber gestellt und nicht als Ganzes vereinbart wurde (BGH, Urt. v. 19.01.2023 – VII ZR 34/20). Der Grund: Die Klausel ermöglichte die Kündigung selbst bei ganz geringfügigen Mängeln. Für die Praxis bedeutet das: Wer wegen Mängeln vor der Abnahme kündigen will, muss den Weg über § 648a BGB gehen – mit dessen deutlich höheren Anforderungen (Unzumutbarkeit, Interessenabwägung, Fristsetzung mit Kündigungsandrohung).

§ 9 VOB/B – Kündigung durch den Auftragnehmer

Der Auftragnehmer kann nach § 9 VOB/B kündigen, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Handlung unterlässt und dadurch in Annahmeverzug gerät oder wenn er mit einer fälligen Zahlung in Verzug ist. Voraussetzung ist stets, dass der Auftragnehmer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt und die Kündigung angedroht hat (§ 9 Abs. 2 VOB/B); auch hier gilt Schriftform. Rechtsfolge: Die bisherigen Leistungen werden nach den Vertragspreisen abgerechnet; hinzu kommt eine angemessene Entschädigung nach § 642 BGB, weitergehende Ansprüche bleiben unberührt (§ 9 Abs. 3 VOB/B).

Praktischer Tipp: Verlassen Sie sich als Auftraggeber nicht mehr auf § 4 Abs. 7 VOB/B. Wollen Sie wegen Mängeln vor Abnahme kündigen, setzen Sie eine angemessene Frist mit ausdrücklicher Kündigungsandrohung und stützen Sie die Kündigung auf § 648a BGB – und prüfen Sie sorgfältig, ob die Mängel wirklich das Gewicht haben, die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar zu machen.

Folgen der berechtigten Kündigung: Was ist zu zahlen?

Die Vergütungsfolgen unterscheiden sich fundamental – und genau darin liegt der wirtschaftliche Kern jeder Kündigungsentscheidung:

Kündigungsart	Vergütung des Auftragnehmers	Zusätzliche Ansprüche
Freie Kündigung (§ 648 BGB / § 8 Abs. 1 VOB/B)	volle vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs; Vermutung: 5 % für den nicht erbrachten Teil	–
Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund (§ 648a BGB)	nur die Vergütung für den bis zur Kündigung erbrachten Teil (§ 648a Abs. 5 BGB)	Schadensersatz, insbesondere Mehrkosten der Fertigstellung durch ein Drittunternehmen (§ 648a Abs. 6 BGB; § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B)
Kündigung des Auftragnehmers aus wichtigem Grund (§ 648a BGB / § 9 VOB/B)	Vergütung für den erbrachten Teil	Entschädigung nach § 642 BGB, ggf. Schadensersatz
Kündigung wegen fehlender Sicherheit (§ 650f Abs. 5 BGB)	wie bei freier Kündigung: volle Vergütung abzüglich Ersparnis; 5-%-Vermutung	–

Der Unterschied ist erheblich: Kündigt der Auftraggeber berechtigt aus wichtigem Grund, entfällt der Vergütungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen vollständig – und er kann obendrein die Mehrkosten der Fertigstellung geltend machen. Kündigt er dagegen frei oder unberechtigt, schuldet er die volle Vergütung abzüglich der Ersparnis.

Praktischer Tipp: Rechnen Sie vor der Kündigung beide Szenarien durch. Der wirtschaftliche Abstand zwischen einer berechtigten außerordentlichen und einer (auch nur hilfsweise) freien Kündigung entspricht häufig dem entgangenen Gewinn des Auftragnehmers für das gesamte Restvolumen – bei Großprojekten schnell ein sechsstelliger Betrag.

Das große Risiko: die unberechtigte fristlose Kündigung

Die Auslegungsregel des BGH

Hier liegt die eigentliche Gefahr. Kündigt der Auftraggeber fristlos, ohne dass ein wichtiger Grund vorliegt, wird die Kündigung nicht etwa wirkungslos – sie schlägt gegen ihn zurück. Nach ständiger Rechtsprechung gilt für Bauverträge die Auslegungsregel, dass eine außerordentliche Kündigung zugleich eine hilfsweise erklärte freie Kündigung darstellt, wenn sich aus der Erklärung oder den Umständen nichts anderes ergibt (BGH, Versäumnisurteil v. 24.07.2003 – VII ZR 218/02, BGHZ 156, 82). Der Bundesgerichtshof begründet das damit, dass der Auftraggeber, der kündigt, den Vertrag in jedem Fall beenden will – und dabei das Risiko der Vergütungspflicht in Kauf nimmt.

Die Folge ist wirtschaftlich einschneidend: Der Auftragnehmer erhält die volle vereinbarte Vergütung abzüglich dessen, was er tatsächlich erspart hat und anderweitig erwirbt. Bei einem Bauvertrag, der zu einem frühen Zeitpunkt gekündigt wird, kann das bedeuten, dass der Auftraggeber fast den gesamten Werklohn zahlt, ohne die Leistung zu erhalten.

Der Ausweg – und seine Tücke

Der Auftraggeber kann die Umdeutung vermeiden, indem er in der Kündigungserklärung ausdrücklich klarstellt, dass er ausschließlich aus wichtigem Grund und gerade nicht frei kündigen will. Doch dieser Weg hat einen Preis: Erweist sich der wichtige Grund als nicht tragfähig, ist die Kündigung insgesamt unwirksam – der Vertrag besteht fort. Verweigert der Auftraggeber dann die weitere Zusammenarbeit, gerät er in Annahmeverzug und muss den Auftragnehmer im Ergebnis regelmäßig ebenfalls vergüten. Ein wirklich risikoloser Weg existiert also nicht.

Abrechnung und Beweislast

Für die Abrechnung nach freier oder umgedeuteter Kündigung gelten klare Grundsätze:

• Maßgeblich sind die tatsächlich ersparten Aufwendungen, nicht die kalkulierten (BGH, Urt. v. 28.10.1999 – VII ZR 326/98).
• Den Auftragnehmer trifft nur eine Erstdarlegungslast: Er darf zur Darlegung der ersparten Aufwendungen auf seine Urkalkulation – sogar auf eine nachträglich erstellte Kalkulation – Bezug nehmen (OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.08.2021 – 22 U 267/20).
• Behauptet der Auftraggeber höhere Ersparnisse, trägt er dafür die Darlegungs- und Beweislast (BGH, Urt. v. 21.12.2000 – VII ZR 467/99).
• Auf die Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen fällt nach ständiger Rechtsprechung keine Umsatzsteuer an (BGH, Urt. v. 22.11.2007 – VII ZR 83/05).

Diese Verteilung ist für den Auftraggeber unangenehm: Er muss dem Zahlenwerk des Auftragnehmers substantiiert entgegentreten – und scheitert damit in der Praxis häufig.

Wenn der Auftragnehmer unberechtigt kündigt

Auch die Gegenrichtung ist riskant. Stellt der Auftragnehmer die Arbeiten ein oder kündigt er, ohne dass die Voraussetzungen des § 648a BGB oder des § 9 VOB/B vorliegen, verletzt er seine Leistungspflicht. Der Auftraggeber kann dann seinerseits aus wichtigem Grund kündigen und Schadensersatz verlangen – insbesondere die Mehrkosten der Fertigstellung durch ein anderes Unternehmen sowie Verzögerungsschäden.

Beispiel aus der Praxis: Ein Bauherr kündigt einem Bauunternehmen fristlos wegen mehrerer kleinerer Mängel, ohne zuvor eine Frist mit Kündigungsandrohung zu setzen (B2C). Der wichtige Grund trägt nicht. Die Kündigung wird als freie Kündigung ausgelegt – der Bauherr schuldet die volle Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen. Umgekehrt stellt ein Subunternehmer wegen einer strittigen Abschlagsrechnung eigenmächtig die Arbeiten ein und kündigt, ohne die Frist des § 9 Abs. 2 VOB/B gesetzt zu haben (B2B). Der Generalunternehmer kündigt daraufhin aus wichtigem Grund und macht die Mehrkosten der Ersatzvornahme geltend.

Praktischer Tipp: Kündigen Sie niemals „aus dem Affekt“. Dokumentieren Sie den Kündigungsgrund, setzen Sie eine angemessene Frist mit ausdrücklicher Kündigungsandrohung und lassen Sie die Erfolgsaussichten prüfen, bevor Sie die Erklärung abgeben. Eine unbedachte fristlose Kündigung kann teurer sein als die Fortsetzung eines unliebsamen Vertrags.

Die unterschätzte Nebenwirkung: Wer kündigt, kann seine Mängelrechte verlieren

Neben der Vergütungsfrage lauert ein zweites, in der Praxis oft übersehenes Risiko: Eine Kündigung, die mit der Erklärung verbunden wird, man wolle vom Auftragnehmer keine Nachbesserung mehr, kann den Auftraggeber seine Mängelrechte kosten. Der Zusammenhang ist streng – und er wirkt sich gerade dann aus, wenn der Auftraggeber eigentlich im Recht wäre.

Ohne Fristsetzung kein Kostenvorschuss

Wer Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen will, braucht einen Anspruch auf Kostenvorschuss (§ 637 Abs. 3 BGB; § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B). Dieser setzt voraus, dass dem Auftragnehmer zuvor erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde. Die Aufforderung muss eindeutig sein: Der Auftragnehmer muss ihr entnehmen können, dass der Besteller die Mängel von ihm beseitigt haben will – verbunden mit einer bestimmten Frist. Die bloße Bitte, eine Mängelbeseitigung „zuzusagen“, oder eine Andeutung im Rahmen von Vergleichsverhandlungen genügen nicht.

Entbehrlich nur im engen Ausnahmefall

Die Fristsetzung ist nur ausnahmsweise entbehrlich – etwa wenn dem Auftraggeber die Nacherfüllung durch diesen Auftragnehmer unzumutbar ist (§ 636 BGB). Daran stellt die Rechtsprechung strenge Anforderungen: Erforderlich ist, dass sich der Auftragnehmer als völlig unzuverlässig erwiesen und das Vertrauen nachhaltig zerstört hat. Die bloße Mangelhaftigkeit des Werks reicht dafür nicht aus – auch nicht eine Reihe kleinerer Vorfälle auf der Baustelle. Die Darlegungs- und Beweislast für die Umstände, die die Fristsetzung entbehrlich machen, trägt der Auftraggeber. Auch das bloße Bestreiten der Mängel durch den Auftragnehmer – vorgerichtlich wie im Prozess – ist noch keine endgültige Erfüllungsverweigerung, die eine Fristsetzung überflüssig machen würde.

Das Abrechnungsverhältnis: Werklohn ohne Abnahme

Erklärt der Auftraggeber, er verlange keine Nacherfüllung mehr, geht das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis über. Die Folge ist einschneidend: Der Werklohn für die erbrachten Leistungen wird auch ohne Abnahme fällig (BGH, Urt. v. 11.05.2006 – VII ZR 146/04, BGHZ 167, 345). Zugleich entfällt das Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln nach § 641 Abs. 3 BGB, denn dieses setzt ein wirksames Nacherfüllungsverlangen voraus – wer die Nacherfüllung ausdrücklich ablehnt, kann sie nicht zugleich als Druckmittel einsetzen.

Beispiel aus der Praxis: Ein privates Bauherrenpaar kündigt seinem Handwerksbetrieb fristlos, weil dessen Leistung mangelhaft sei und Mitarbeiter Schäden am Haus verursacht hätten (B2C). Im Kündigungsschreiben erklären die Bauherren zugleich, sie seien nicht verpflichtet, eine Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen, und wegen des zerstörten Vertrauens komme eine Nachbesserung durch diesen Betrieb nicht mehr in Betracht. Das Ergebnis kehrt sich gegen sie: Der Werklohn für die erbrachten Leistungen wird ohne Abnahme fällig, ein Zurückbehaltungsrecht besteht nicht, und die auf einen fünfstelligen Kostenvorschuss gerichtete Widerklage scheitert vollständig – allein deshalb, weil nie eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt wurde. Die angeführten Vorfälle (Rauchen im Haus, nicht verschlossene Türen, ein beschädigtes Gerät, eine Fehlbohrung) genügten nicht, um die Fristsetzung als unzumutbar entbehrlich erscheinen zu lassen.

Praktischer Tipp: Trennen Sie beide Ebenen sauber. Wollen Sie Mängelrechte behalten, müssen Sie zuerst konkret rügen und eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen – auch dann, wenn Sie mit dem Auftragnehmer im Streit liegen. Erklären Sie niemals pauschal, Sie wollten „keine Nachbesserung durch diesen Betrieb mehr“ – dieser Satz kann Sie den gesamten Kostenvorschuss kosten. Erst wenn die Frist fruchtlos verstrichen ist, sind Selbstvornahme und Kündigung sicher.

So kündigen Sie richtig – eine Handreichung

• Grund prüfen: Liegt wirklich Unzumutbarkeit vor? Einzelne, behebbare Mängel genügen nach der Entscheidung des BGH (VII ZR 34/20) regelmäßig nicht.
• Abmahnen und Frist setzen: Setzen Sie eine angemessene Frist zur Abhilfe und drohen Sie ausdrücklich die Kündigung an – ohne diesen Schritt scheitert die Kündigung meist.
• Schriftform wahren: Eigenhändige Unterschrift, Zugang nachweisen (§ 650h BGB).
• Grund benennen: Auch wenn das Gesetz es nicht zwingend verlangt, sollten Sie den wichtigen Grund im Kündigungsschreiben klar bezeichnen.
• Mängelrechte sichern: Rügen Sie Mängel konkret und setzen Sie vor der Kündigung eine angemessene Frist zur Nacherfüllung. Verweigern Sie die Nachbesserung nicht pauschal – sonst verlieren Sie den Anspruch auf Kostenvorschuss und Ihr Zurückbehaltungsrecht.
• Leistungsstand feststellen: Verlangen Sie eine gemeinsame Zustandsfeststellung beziehungsweise ein gemeinsames Aufmaß (§ 650g BGB; § 8 Abs. 7 VOB/B) – das sichert die Abrechnung und die Beweislage für spätere Mängelstreitigkeiten.
• Alternativen erwägen: Als Auftragnehmer prüfen Sie zuerst das Sicherungsverlangen nach § 650f BGB; als Auftraggeber prüfen Sie Ersatzvornahme, Minderung oder eine Teilkündigung.

Praktischer Tipp: Der wichtigste Satz lautet: Erst die Frist, dann die Kündigung. Wer diese Reihenfolge einhält, dokumentiert und schriftlich erklärt, macht aus einem hochriskanten Schritt ein kalkulierbares Instrument.

Fazit

Die fristlose Kündigung ist im Bauvertrag kein Druckmittel, sondern eine Entscheidung mit erheblichen wirtschaftlichen Folgen. Wer als Auftraggeber ohne tragfähigen wichtigen Grund kündigt, zahlt nach der Auslegungsregel des Bundesgerichtshofs im Regelfall die volle Vergütung abzüglich der Ersparnis – und erhält dafür keine Leistung. Wer als Auftragnehmer unberechtigt kündigt, riskiert die Mehrkosten der Fertigstellung. Hinzu kommt ein zweites, oft übersehenes Risiko: Wer die Kündigung mit der Erklärung verbindet, er wolle keine Nachbesserung mehr, verliert regelmäßig seinen Anspruch auf Kostenvorschuss und sein Zurückbehaltungsrecht. Seit der Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2023 ist zudem klar, dass die bequeme Kündigung wegen Mängeln nach VOB/B in vielen Fällen ausscheidet und der anspruchsvollere Weg über § 648a BGB zu gehen ist. Umso wichtiger sind die Vorbereitung, die Fristsetzung mit Kündigungsandrohung, die Schriftform und die saubere Dokumentation.

Weiterführende Informationen

• § 636 BGB – Entbehrlichkeit der Fristsetzung
• § 637 BGB – Selbstvornahme und Kostenvorschuss
• § 643 BGB – Kündigung bei unterlassener Mitwirkung
• § 648 BGB – Kündigungsrecht des Bestellers (freie Kündigung)
• § 648a BGB – Kündigung aus wichtigem Grund
• § 650f BGB – Bauhandwerkersicherung
• § 650h BGB – Schriftform der Kündigung
• § 8 VOB/B – Kündigung durch den Auftraggeber
• § 9 VOB/B – Kündigung durch den Auftragnehmer
• KIGQnews – 100 Jahre VOB/B: Praxiswissen und Urteile
• KIGQnews – Der Bauprozess: Ablauf einer baurechtlichen Klage

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Dieser Beitrag dient der allgemeinen rechtlichen Information und ersetzt keine individuelle anwaltliche Beratung. Stand: Juli 2026.